Dentro de la multiplicidad de normas aprobadas por el legislador durante la crisis sanitaria del COVID-19 y en el marco del estado de alarma acordado por el Gobierno mediante Real decreto 463/2020 de 14 de marzo, sucesivamente prorrogado con la autorización del Congreso de los Diputados, destaca, por lo que aquí nos interesa, el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril (publicado en el BOE del día 22) y de entre las medidas que el mismo contempla, las relativas a los arrendamientos para uso distinto de vivienda.
Por un lado, queda claro que el legislador es plenamente consciente de la situación generada al obligar a suspender la apertura del comercio minorista (con contadas excepciones), de hostelería y restauración, museos, bibliotecas y espectáculos públicos en general, suspensión contemplada en el artículo 10 del RD 463/2020 por el que se acuerda el estado de alarma. Precisamente por ello indica en la Exposición de Motivos del Decreto-Ley que como consecuencia del estado de alarma “muchas actividades económicas se han visto obligadas a suspender su actividad o a reducir drásticamente la misma”, lo que puede dar lugar a una incapacidad financiera para hacer frente a sus obligaciones de pago de renta, poniendo en “serio riesgo la continuidad de sus actividades”.
Por otro lado, entiende el legislador que la regulación actual no resuelve la cuestión y de ahí que procede “prever una regulación específica en línea con la cláusula rebus sic stantibus, de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual”.
Como veremos a continuación, la regulación introducida por este Real Decreto-Ley en absoluto guarda relación con el principio del rebus sic stantibus, pese a decir querer introducir por vía normativa esta construcción doctrinal y jurisprudencial, habida cuenta de que el referido principio pretende restablecer un equilibrio contractual quebrado por una situación imprevisible e imprevista y extraordinaria que provoca una excesiva onerosidad para una de las partes, mientras que la regulación contenida en el referido Real Decreto-Ley se limita a prever una moratoria en el pago de las rentas mientras dura el estado de alarma y limitada a ciertos arrendatarios.
Las reglas de la nueva regulación pueden sistematizarse del siguiente modo:
1º. Carácter supletorio de la norma. El régimen contemplado en el Real Decreto-Ley 15/2020 (artículos 1 a 5) tiene carácter supletorio, de suerte tal que únicamente se aplica en defecto de lo pactado por las partes.
En ese sentido, el artículo 2.1 del RDL 15/20 establece el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de las rentas “siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario”
No hay duda de que el previo acuerdo de las partes relativo al aplazamiento del pago de la renta o a la condonación total o parcial de la renta debe haber tenido lugar antes de la entrada en vigor de la norma; pero debiera extenderse a aquellos supuestos en que contractualmente se hubiera previsto el cierre de la actividad comercial desarrollada en el local, aunque esa previsión hubiera sido anterior al estado de alarma.
2º. Sujetos que pueden pedir la moratoria. En principio, puede solicitar la moratoria el arrendatario que sea autónomo o PYME, cuya actividad haya sido suspendida por el Decreto del estado de alarma; si su actividad no ha sido suspendida es preciso que haya visto reducida su facturación en un 75% respecto de la medida del trimestre anterior (artículo 3 del Real decreto-Ley 15/20).
Por consiguiente, quedan excluidos de la moratoria legal todas aquellas compañías que no tengan la consideración de PYMES.
3º. Requisitos de ámbito temporal. La moratoria ha de ser solicitada por el arrendatario en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley y se aplicará de forma automática, afectando al periodo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, “prorrogables una a una”, artículo 1.1 del Real Decreto-Ley.
4º. El ámbito objetivo de la moratoria es de mayor o menor intensidad en función de la persona del arrendador: si es gran tenedor de inmuebles (más de 10 inmuebles, sin computar trasteros o garajes o de una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados) o es una empresa pública, la moratoria puede alcanzar el periodo del estado de alarma y sus prórrogas y si aquel plazo fuese insuficiente por el impacto del COVID 19, hasta cuatro mensualidades posteriores; y se fraccionarán (sin devengo de intereses ni penalidades) en las rentas posteriores hasta en un plazo de dos años.
En cambio, si no es gran tenedor de inmuebles el arrendador, el artículo 2 del Decreto Ley contempla un aplazamiento “extraordinario y temporal” en el pago de la renta siempre que no se hubiera alcanzado previamente un acuerdo entre las partes, siendo así que podemos calificar la redacción del artículo 2.1 de totalmente desafortunada pues no indica el periodo del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta.
5º. Se prevé la posibilidad de aplicar el pago de la fianza al pago total o parcial de alguna de las mensualidades devengadas durante el estado de alarma, en cuyo caso el arrendatario debe reponer el importe de la misma en el plazo de un año desde la celebración dela cuerdo o en el plazo que reste de la vigencia del contrato. Esta previsión parece referirse exclusivamente a aquellos supuestos de pacto entre las partes que excluyen el régimen legal (“exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refieren los apartados anteriores”, artículo 2.2, que parece querer decir al apartado anterior y al artículo anterior).
6º. La acreditación de los requisitos exige el certificado de cese de actividad de la AEAT y la declaración responsable del arrendatario de cumplimiento del resto de los requisitos, estableciendo el artículo 5 una previsión específica de responsabilidad por los daños causados por beneficiarse del aplazamiento temporal y extraordinario del pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos en la norma, previsión que más bien es un recordatorio, habida cuenta de que sería exigible de acuerdo con las normas recogidas en el Código Civil.
Expuesta sucintamente la regulación de este aplazamiento temporal y extraordinario, hemos de decir que la norma es totalmente insuficiente y conceptualmente desconcertante:
1º. En primer lugar, es desconcertante conceptualmente hablando, por cuanto que si lo que quiere es proteger al pequeño comerciante y al autónomo, carece de sentido que esa protección sea mayor o menor en función del patrimonio del arrendador. En efecto, como se ha podido ver, si el arrendador tiene diez inmuebles o más o una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados (o es una empresa pública) puede pedirse (y obtener) la moratoria del pago de las rentas durante el periodo de alarma y hasta las cuatro mensualidades siguientes. En cambio, si el arrendador no sea lo que la norma llama “gran tenedor” podrá solicitar un aplazamiento temporal y extraordinario de las rentas parece que por un periodo inferior (decimos que parece porque, ya los hemos visto, el artículo 2 no señala el ámbito objetivo del aplazamiento en estos casos).
2º. En segundo lugar, porque este desconcierto no solamente carece de toda justificación, sino que puede ser discriminatorio y adolecer de inconstitucionalidad, al tratar situaciones iguales de forma desigual. En efecto, si lo que pretende la norma es proteger al arrendatario que, por una decisión de los poderes públicos, ha tenido que suspender su actividad, vulnera el principio de no discriminación dar trato distinto en función de quién sea el arrendador. En cambio no podría lógicamente invocarse la vulneración del principio de igualdad por el hecho de que el beneficiario de la medida sea el autónomo o la PYME, habida cuenta de que el ordenamiento admite las normas de discriminación inversa o positiva.
3º. En tercer lugar, la forma de definir el concepto de “gran tenedor” es totalmente arbitraria y carente de toda justificación. El legislador ha puesto el listón en diez inmuebles o 1.500 metros cuadrados construidos sin ningún sentido económico. Es cierto que el principio de capacidad económica es esencial en materia tributaria (debe buscarse la riqueza allí donde exista, como indicaba la STC 27/81), siendo una exigencia constitucionalmente establecida (artículo 31.1 de la CE), pero aplicar ese principio a las relaciones jurídico civiles carece de toda justificación, siendo así que la Constitución veda la arbitrariedad de los poderes públicos en su artículo 9.3.
4º. En cuarto lugar, circunscribir el concepto de gran tenedor al número de inmuebles o a la superficie construida ni siquiera tiene sentido desde el punto de vista de capacidad económica. Si se quería “gravar” a los grandes tenedores debiera haberse hecho en función del patrimonio de éstos, no del número de inmuebles (no es igual un local en el barrio de Salamanca de Madrid que en el barrio de Villaverde; no es igual una nave de un polígono industrial de más de 1.500 metros cuadrados construidos que un local de 500 metros en el ABC de Serrano).
5º. La norma, bajo la apariencia de exigir más al que más tiene, en realidad protege a los grandes propietarios, pues excluye o intenta excluir rebajas de la renta o suspensiones del pago de las rentas, estableciendo una simple moratoria que, sin esta norma, también habría tenido lugar (si un restaurante tiene que cerrar, ¿cómo va a poder pagar la renta mientras está cerrado?).
6º. Por último, la norma no se aplica a los arrendatarios que no sean PYMEs o autónomos, pero la situación (el cierre o suspensión de la actividad o la limitación de la misma con caídas significativas de ingresos) es igual para un arrendatario que sea una gran empresa.
En definitiva, la regulación es totalmente insuficiente, limitándose a regular una moratoria temporal y extraordinaria que no excluye en modo alguno otras vías de actuación por parte del arrendatario: la suspensión del contrato mientras dure el estado de alarma y la invocación de la cláusula rebus sic stantibus.
- Suspensión del contrato de arrendamiento.
Prevista en el artículo 26 de la LAU 29/94 para el arrendamiento de vivienda, resulta aplicable igualmente para el de uso distinto de vivienda por aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la LAU 29/94, siendo así que se trata de una regulación para el caso de que el inmueble no pueda destinarse al uso pactado por la realización de obras en la finca.
El precepto tiene su fundamento en la propia naturaleza del contrato de arrendamiento de cosas, de modo que si la obligación esencial del arrendatario es el pago de la renta, la del arrendador es la de mantener al arrendatario en el uso y goce pacífico de la cosa arrendada mientas dure el arrendamiento y en condiciones de ser utilizada el fin pactado (artículos 1554 y 1555 del CC), de modo que cuando el arrendador no puede cumplir su obligación esencial por la realización de una reparación acordada por la autoridad competente, el contrato puede suspenderse, cesando mientras tanto (mientras se realiza la obra) la obligación del arrendatario de pago de la renta. La regulación se completa con la previsión del artículo 1558 del Código Civil que incluso contempla la posibilidad en el arrendamiento de vivienda de instar el arrendatario la resolución contractual por hacer “inhabitable la parte que el arrendatario y su familia necesitan para su habitación”.
Son condiciones esenciales que hacen surgir el derecho de suspensión a solicitar por el arrendatario: en primer lugar, que existan una obras de conservación o acordadas por la autoridad competente y, en segundo término, que las mismas hagan inhabitable la vivienda (imposibilite el uso el local, en su caso). En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 16 de enero de 2020 (sentencia 19/20, recurso 1099/2018) no puede ser más clara al respecto:
“De modo que, corresponde exclusivamente al arrendatario la opción de solicitar la suspensión (o desistir del contrato), condicionada en todo caso la referida suspensión al requisito ineludible de que la finca sea «inhabitable» de forma total y que ello sea consecuencia de que tales obras sean de «conservación» o sean acordadas por una autoridad competente, pero nunca en el caso de que las obras sean voluntarias”
Quiere decirse con esto, que si bien el fundamento del artículo es un reequilibrio y el fundamento básico es la inutilidad del local, el artículo parece imponer un presupuesto objetivo que es la realización de una obra de las que resultan a cargo del arrendador o bien sean ordenadas por la autoridad competente (por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 312/2017, de 18 de mayo).
No obstante, pese a tener un presupuesto objetivo claro el artículo 26 de la LAU respecto a la suspensión contractual, hemos de plantearnos si esa norma puede aplicarse al supuesto originado por la respuesta dada por los poderes públicos a la crisis sanitaria del COVID-19, en concreto a la suspensión de apertura de locales al público.
Pues bien, nos puede ayudar a resolver el problema la doctrina recogida en la sentencia 11/2018 de 22 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso 448/2017), a propósito del fundamento del artículo 26:
“Como recoge la sentencia de esta AP de Madrid, sec. 12ª del 8 de mayo de 2014 (Recurso: 204/2013): «Así, el contrato de arrendamiento , por su carácter sinalagmático, impone deberes a las dos partes contractuales , de manera que al mismo resultan aplicable los preceptos generales que rigen esa clase de obligaciones, y, en particular, el artículo 1.124 del Código Civil (EDL 1889/1), al que expresamente se remite, por lo demás, el artículo 1.568 del Código Civil (EDL 1889/1) y el 27.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos actual.
En todo caso, por su carácter de contrato de tracto sucesivo , se producen ciertas modulaciones en el mismo. Y, en fin, por la necesidad de conjugar el cumplimiento de ciertos deberes del arrendador (singularmente, en materia de reparaciones) con la satisfacción del derecho del arrendatario , se dictan normas específicas para conseguir un adecuado equilibrio en las contraprestaciones ( artículos 21 , 22 y 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente , 107 a 113 y 119 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 y 1.558 del Código Civil ).
De la distinta normativa que tan sucintamente se acaba de enunciar, podemos extraer estas consecuencias:
1º El deber de pago de la renta está directamente conectado con la posibilidad de uso de la cosa arrendada. Tanto el sinalagma genético (el que está en el origen de la obligación) como el funcional (el que marca el desenvolvimiento de la relación jurídica) imponen esta consecuencia. Por eso se ha sostenido que el inquilino no debe ninguna renta (o dicho de otro modo, puede suspender el pago) cuando no se ha producido la entrega de la cosa, cuando se ve privado totalmente del uso de la misma por causa que no le fuera imputable, o por perturbaciones por el arrendador que supongan tal privación total.
2º Correlativamente, si no hay privación total del uso, procede la reducción de la renta en proporción a la parte de la que no pueda disponer.
A la primera idea responde, entre otros preceptos que ahora no son del caso, el artículo 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 (EDL 1994/18384) y el 119 de la de 1.964; a la segunda, el artículo 1.558 del Código Civil (EDL 1889/1)”
Por consiguiente, ante una situación de inhabilitabilidad del inmueble ocasionada no ya por una obra acordada por la autoridad competente sino por un acuerdo de la autoridad competente (el Gobierno, vía decreto que acuerda el estado de alarma) que determine la imposibilidad de uso del inmueble por suspender la apertura de la actividad comercial, necesariamente ha de producir la suspensión del contrato mientras dure el cierre, mientras no sea posible desarrollar la actividad para cuyo uso se celebró el contrato de arrendamiento. Quiere decirse con ello que el supuesto de hecho (imposibilidad de utilización del local para la finalidad prevista contractualmente por orden de suspensión de la actividad por autoridad competente) presenta una identidad de razón con el artículo 26 de la LAU 29/94 que ha de permitir la aplicación del régimen previsto en este precepto por analogía (artículo 4.1 del Código Civil).
Por lo demás han de cumplirse los presupuestos exigidos por el artículo 26 de la LAU, de modo que el arrendatario no debe proceder sin más a dejar de pagar la renta, sino que ha de comunicarle al arrendador la imposibilidad de continuar haciendo uso del local mientras esté suspendida la actividad desarrollada y que, en consecuencia, entiende que procede acordar la suspensión durante ese tiempo.
- Rebus sic stantibus.
Una segunda posibilidad que tiene el arrendatario de local es pretender el restablecimiento del equilibrio contractual turbado con ocasión de la imposibilidad de destinar el inmueble al uso pactado por causa del cierre de la actividad o de la reducción drástica de la misma por vía de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Invocación de la cláusula rebus que es perfectamente posible pese a la regulación del Real Decreto-Ley 15/20, habida cuenta de que aunque ésta dice (Exposición de Motivos) ser una aplicación de la referida cláusula, lo cierto y verdad es que nada tiene que ver la regulación legal ofrecida por el legislador de emergencia con el principio general del derecho de contratos. En efecto, mientras que la regulación legal ofrece y persigue dar facilidades de pago al arrendatario, la cláusula rebus pretende restablecer el equilibrio contractual quebrado por el estado de alarma.
La cláusula rebus se ha identificado como una excepción al principio básico y rector de la relación contractual conocido como pacta sunt servanda (lo pactado está para cumplirse), principio de conservación e inmutabilidad de los contratos que es esencia y sustancia del Derecho contractual (así, el artículo 1091 del CC establece a día de hoy que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y han de cumplirse al tenor de los mismos). En todo caso, no supone una ruptura con dicho principio, sino que la cláusula rebus es una excepción que permite (de forma excepcional, como decimos) la alteración de las obligaciones válidamente acordadas, la modificación de la relación contractual, siempre que se produzca una situación tal que, por su variación imprevisible respecto del momento en el que se firmó el contrato, suponga una objetiva alteración del contrato, desde la perspectiva de la causa de éste (entendiendo por causa, desde esta perspectiva, no el fin próximo o por qué de cada tipo negocial, sino los motivos que llevaron a las partes a contratar, a celebrar el contrato).
Esta cláusula, como principio general que es, no tiene sustento legal, no obstante, la jurisprudencia viene admitiendo y desarrollando la misma desde hace tiempo. En relación con esta jurisprudencia debe señalarse la diferenciación que se ha producido a lo largo del tiempo, si bien siempre ha tenido una consideración restrictiva.
En primer lugar, podemos mencionar, por ejemplo, Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 23-04-1991; o la Tribunal Supremo (Civil), S 10-02-1997, nº 65/1997, rec. 650/1993; o la Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 22-04-2004, nº 313/2004, rec. 1620/1998; o la Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 12-11-2004, nº 1090/2004, rec. 3109/1998, así como otras tantas de la jurisprudencia menor, que siguiendo a la primera señalan todas ellas:
“La doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro Derecho vigente la cláusula rebus sic stantibus como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las Sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941 y 5 de junio de 1945, la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula rebus sic stantibus no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa y, en su caso , debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones”.
Con posterioridad ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial con ocasión de la crisis económica de 2008, explicando su aplicabilidad desde los principios de conmutatividad del comercio jurídico y la buena fe contractual. En este sentido, mención especial requiere la Sentencia del Tribunal Supremo 333/2014, de 30 de junio, al señalar:
“En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 EDJ 2013/30538 y 828/2013 EDJ 2013/30537, respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 EDJ 2013/27134 y 18 de enero de 2013 EDJ 2013/18630 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la «crisis económica», supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus”.
De la jurisprudencia citada podemos colegir que la cláusula rebus sic stantibus permite la modificación de los contratos, únicamente, cuando se produzca una situación imprevisible (que al momento del contrato no podía ser prevista y, en consecuencia, regulada por las partes) y que altere efectivamente el fin económico del contrato, desde una perspectiva del equilibrio entre las partes. En tal caso, el principio de conmutatividad de las prestaciones, así como el principio de buena fe y el principio de estabilidad y mantenimiento de los contratos, aconsejan la modificación del contrato para recuperar el efectivo sentido y fundamento causal de la relación jurídica.
Sobre la base de dicha jurisprudencia podemos extraer las siguientes conclusiones a propósito de la cláusula rebus:
1º. La aplicación de la cláusula rebus exige la concurrencia de tres requisitos:
a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;
b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y
c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles
2º. Las circunstancias sobrevenidas han de causar una excesiva onerosidad, de modo que no basta con una mayor onerosidad, sino que debe tratarse de una alteración de la base económica del negocio que bien provoca la destrucción de la equivalencia de prestaciones, bien convierte en inalcanzable la finalidad común del contrato. Obviamente la conmutatividad no significa que la equivalencia de prestaciones asumida inicialmente por las partes haya de quedar intacta en el futuro. (STS de 17 de septiembre de 2010, RJ 2010, 8865).
3º. La aplicación de la cláusula, como excepción al principio general de la inmutabilidad de los contratos y del pacta sunt servanda, tiene carácter excepcional y como tal de interpretación estricta.
4º. Desde 2014 se ha abierto la puerta a la aplicación de esta doctrina a los supuestos de crisis económica grave. Ha de tenerse en cuenta, empero, que la aportación más relevante de la nueva doctrina no es una relajación de los presupuestos de aplicación, sino el reconocimiento de que una recesión puede ser considerada como imprevisible y extraordinaria capaz de alterar la base del contrato (STS 15 de octubre de 2014, RJ 2014, 6129).
5º. La cláusula se aplica en principio a los contratos de tracto sucesivo, si bien puede tener aplicación igualmente en relación con los contratos de tracto único en los que se haya producido un aplazamiento del pago el precio a un momento posterior al del contrato, siendo así que al tiempo del pago el cumplimiento de la prestación se pueda considerar excesivamente oneroso por la concurrencia de un supuesto extraordinario e imprevisible de acuerdo con las reglas generales de la cláusula rebus.
6º. La cláusula no es aplicable a aquellos supuestos en los que el contrato haya previsto el riesgo como uno de los elementos del propio contrato. Quiere decirse con ello que no es aplicable el acaecimiento de circunstancias sobrevenidas e imprevistas no es relevante si el contrato contiene reglas de asignación del riesgo. Es lo que sucede en los contratos aleatorios.
7º. La cláusula rebus no es una norma de Derecho imperativo, sino que es Derecho supletorio que permite a los Tribunales asignar o dividir las pérdidas de riesgo, excluidas las consideradas como “riesgo normal” del contrato (por ejemplo, la STS de 24 de febrero de 2015, RJ 2015, 1409, en el caso enjuiciado consistía en la invocación por parte del comprador de determinadas fincas rústicas con pago diferido del precio de la cláusula rebus sobre el argumento de que la compraventa tuvo por base negocial las expectativas de desarrollo urbanístico de la zona, que se vieron alteradas por la crisis de 2008; sin embargo la Sentencia es clara al indicar que “la fluctuación del valor de mercado de estos bienes constituye un claro riesgo que asume la parte compradora y que se sitúa además en el ámbito profesional de su actividad como empresa dedicada al sector inmobiliario”).
8º. Precisamente por el carácter de norma de derecho supletorio y no imperativo, las partes pueden haber previsto qué hacer ante situaciones extraordinarias e imprevisibles. En tal caso, lo previsto por las partes resultará de aplicación, sin poder invocar la cláusula rebus. Distinto de este supuesto es el caso de contratos que hayan previsto actualizaciones de renta, lo cual no puede considerarse en modo alguno como una previsión que excluye la aplicación de la cláusula rebus, pues ésta se prevé para circunstancias extraordinarias e imprevisibles mientras que las cláusulas de actualización de la renta prevén supuestos ordinarios y previsibles.
Por lo demás indicar que la cláusula rebus puede ser invocada por el arrendatario, a propósito de la situación actual de COVID-19 en dos momentos diferenciados, sin que la regulación legal del Real Decreto Ley 15/20 afecte (o debiera afectar) en modo alguno:
1º. Uno inmediato, cuyos efectos se han producido ya y siguen produciéndose mientras dure el estado de alarma, periodo durante el cual el arrendatario o no puede disfrutar del local para el fin pactado (caso de las actividades excluidas en el anexo del real Decreto 463/2020) o bien puede hacerlo de forma limitada (la práctica generalidad del resto de actividades empresariales, donde el Gobierno ha instado al trabajo a distancia y en el que el local deja de tener al menos en su totalidad, el sentido económico que tenía al tiempo de la celebración del contrato).
Lo que debiera conllevar el acuerdo entre las partes por el que la renta abonada fuera objeto de revisión (se redujera) mientras durase el estado de alarma, para restablecer el equilibrio contractual, en proporción al disfrute real y actual del arrendatario del local arrendado, teniendo en cuenta igualmente los gastos que continúa ocasionando el inmueble al arrendador.
2º. Otro futuro y muy probable, derivado bien de la minoración de la facturación, bien de la caída de los precios de los alquileres en el mercado como consecuencia de la crisis económica derivada de la crisis sanitaria del COVID 19 y que debiera traducirse en una reducción de la renta para adaptarla a las nuevas circunstancias.
En ambos supuestos, resulta aconsejable tener en cuenta las siguientes reglas:
1º. Debe intentarse el restablecimiento del equilibrio contractual de mutuo acuerdo. De suerte tal que es preciso iniciar una negociación. Téngase presente que el objetivo es el restablecimiento del equilibrio de prestaciones y de la conmutatividad contractual, el cual ha de intentarse de mutuo acuerdo mediante la oportuna negociación tendente a revisar la renta pactada originariamente y que ha quedado obsoleta siendo excesivamente onerosa para el arrendatario.
2º. Puede acudirse a la mediación de un tercero que trate de acercar posiciones tendentes al restablecimiento de la equivalencia de prestaciones.
3º. A falta de acuerdo entre las partes, debe acudirse al Juez para que determine la modificación contractual (revisión de la renta) o la resolución del contrato (que tiene carácter excepcional), sin que pueda el arrendatario unilateralmente proceder a aplicar la reducción de la renta, habida cuenta de que ese hecho podría ser constitutivo de incumplimiento contractual.
Por consiguiente y a modo de conclusión, entendemos que la regulación ofrecida por el Real Decreto-Ley 15/2020, además de ser totalmente insuficiente, no excluye en modo alguno (ni pude excluir) ni la suspensión del contrato ni la aplicación de la cláusula rebus como formas de restablecimiento del equilibrio contractual turbado con ocasión de la respuesta (totalmente necesaria desde el punto de vista de la salud pública) dada por los poderes públicos a la crisis sanitaria del COVID-19. Aunque, sin duda, hará más difícil que prosperen tales pretensiones.